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mercredi 10 juillet 2019

JUSTICE, CHARIA ET LAÏCITÉ par le F:. Michel C | Planche (restricted access)

Le sujet est inépuisable, mais il temps d’aborder l’autre volet de réflexion : la Charia.

Parce que le sujet au regard de l’approche démocratique de l’Islam est brûlant. A peine élus aux dernières élections communales, les deux représentants du Part Islam ont clairement décrété qu’en cas de « majorité démocratique », il y aura lieu de faire de la Belgique un Etat Islamique et de proclamer l’application de la Charia. 

Ceci doit être mis en concordance avec les déclarations Anjem Choudry en Grande-Bretagne, qui évoque « la bannière de la Charia » flottant sur le 10 Downing street en l’an 2020, tenant compte de ce qu’en Angleterre, il y aurait 500 conversions par jour.

Tel est bien le chemin emprunté par l’Islam conquérant parce qu’il est impossible d’obliger une personne à croire en un Dieu: tout juste peut-on lui imposer de fréquenter un lieu de culte et de faire semblant d’embrasser la Foi. Souvenez-vous du célèbre « Paris vaut bien une messe » d’Henri de Navarre. Mais surtout pour imposer la religion dans la société, il faut substituer aux lois profanes des lois religieuses et des tribunaux qui les appliquent. Alors, je vous propose de développer l’approche de la Charia en trois points successifs. Sa définition au regard de la tradition religieuse, son existence actuelle dans les pays islamiques, et son influence dans les pays à tradition occidentale.

Qu’est-ce que la Charia ? 

Sujet trop vaste et difficilement synthétique, tant les étapes historiques et les démarches interprétatives diversifiées sont nombreuses. Tentons une approche simple. Étymologiquement, la Charia est le « chemin pour respecter la loi de Dieu », la voie qui mène le croyant à la félicité. Si le Coran contient la loi divine, elle n’est ni explicite, ni factuelle, ni codifiée. Et pourtant la Charia est une doctrine normative. Cette doctrine contient les règles formulées par les savants musulmans, dérivées du texte sacré. Il n’en existe pas de version unique applicable à tous les musulmans. La Charia apparaît comme un système plus large que les systèmes juridiques occidentaux. D’une part, elle règle non seulement les rapports du fidèle avec la communauté et l’Etat, mais aussi avec Dieu et sa propre conscience. Elle représente aussi l’expression de la volonté divine, révélée au Prophète.

Dans la tradition classique, la détermination de la règle juridique était multiple. La sunna, basée sur les paroles du Prophète, le processus de l’ijtihad, le travail d’interprétation du juriste pour arriver à la conclusion de l’existence d’une norme dans le texte sacré, l’ijma, consensus des témoignages des compagnons de Mahomet. Qui peut dire le droit (Mujtahid) ? Un croyant ordinaire n’a pas le droit de mener lui-même l’interprétation s’il n’est pas qualifié. La qualification est reconnue par deux personnes justes et savantes ou une opinion partagée de plusieurs témoins. Mais la Charia se réfère aussi à différentes formes coutumières d’organisations politiques et sociales, et de comportements individuels qui trouvent leur source dans les communautés musulmanes de plusieurs pays. La Charia se compose dans la diversité de ses normes à la fois de la description du système théologique, éthique et même mystique près des Soufis, et aussi en tant que système législatif, la fiqh, se rapportant au droit codifié individuellement par les Etats musulmans, c’est la mise en pratique objective des règles religieuses. Diversité d’origine et d’interprétations, la Charia est donc un amalgame, mais un amalgame comptant plusieurs règles récurrentes se rapportant toujours au Coran et aux 5 piliers fondamentaux de l’Islam. L’aspect profane de la Charia porte sur des points tels que les transactions financières, les dotations, les règles d’héritage, le mariage, le divorce, la garde des enfants, les infractions pénales. Ces règles civiles prévoient la mise sous tutelle de la femme et son absence de droits à l’égal de l’homme et érigent en infraction l’apostasie, l’homosexualité, la fornication hors mariage.

La procédure judiciaire instaure le tribunal coranique. Comment fonctionne-t-il ?

Il n’y a pas de procureur, ni d’avocats. Le procès se déroule en public. Certains types d’infractions mettant en cause les intérêts des particuliers ne peuvent être poursuivis que sur plainte de la victime ou de ses héritiers (fausse imputation, talion, vol). En revanche, pour les infractions à la loi divine (les houdoud sauf le vol, la fausse imputation, l’apostasie et l’hérésie), la seule présentation spontanée de témoins ou l’aveu de l’auteur peut donner lieu à la saisine du juge. Comme cette action ne donnait pas lieu à une réparation en faveur de la victime, elle est a été qualifiée d’« action désintéressée ». La preuve par témoins joue un rôle prépondérant dans la charia. En effet, l’introduction de la loi islamique a eu lieu à une époque et dans une région où l’écriture était peu répandue, et dans une culture s’appuyant sur une forte tradition orale. Dans ce contexte, le texte coranique ou les hadiths fixent souvent le nombre de témoins requis ou les autres moyens de preuve. Les relations hors mariage doivent par exemple être prouvées par le témoignage de quatre hommes, le meurtre, le vol ou les lésions corporelles par l’aveu ou le témoignage de deux hommes. Les infractions relevant de la catégorie des Taʿzīr (infractions les moins graves) peuvent être prouvées par tout moyen entraînant la conviction du juge, sous réserve de sa validité. La présomption d’innocence joue en faveur de l’inculpé. Il appartient donc au demandeur d’apporter la preuve de sa requête. La charia insiste sur la nécessité que la preuve soit irréfutable, ce qui réduisait les possibilités de poursuite. L’inculpé a par la suite la possibilité de présenter la preuve contraire ou de prêter serment sur son innocence. Il existe une possibilité de contre-témoignage. De même, lorsque deux personnes fiables témoignent contre un témoin devant le juge lors d'un jugement, la condamnation ne peut avoir lieu, Ceux-ci peuvent témoigner contre un ou plusieurs autre(s) témoin(s) affirmant une chose erronée ou mensongère devant le juge lors d'un jugement. Ce contre-témoignage peut donc tant concerner la fiabilité des témoins eux-mêmes que la crédibilité du crime. Étant donné qu'il faut le nombre minimal qui est de deux ou quatre témoins en fonction du crime commis pour l'application de la peine, si le nombre après contre-témoignage n'est plus atteint la condamnation n'a plus lieu. Dans la tradition les peines corporelles étaient appliquées : flagellation, lapidation, amputation décapitation. Peines empruntées aux systèmes antérieurs à l’avènement du Prophète. De nos jours, ces peines ne correspondent plus depuis longtemps aux critères d’amendement du délinquant qui fondent les politiques pénales en vigueur aujourd’hui. Cela explique que certaines peines soient tombées en désuétude dans certains pays, mais pas tous, depuis plusieurs siècles déjà. D’autant que beaucoup d’Etats à majorité musulmane ont copié les systèmes judiciaires européens. Mais la poussée du religieux dans ces mêmes Etats entraîne des revendications poussant au rétablissement de la Charia comme seul instrument juridique. Ces revendications ont été accueillies de manière importante. Ainsi, les pays dont la législation s’inspire plus ou moins fortement de la charia sont les suivants : l’Arabie saoudite, le Koweït, le Bahreïn, les Émirats arabes unis, le Qatar, l'Oman, le Yémen, l’Iran, le Pakistan, l’Afghanistan et la Libye. De plus, la charia a été introduite dans la législation de certains pays au cours du XXe siècle : le Soudan, l'Égypte (en tant que « source du droit »), et quelques États du nord du Nigeria, et la Somalie. Le mariage civil n'existant pas en Israel, les musulmans de ce pays sont soumis au Droit musulman en ce qui concerne le statut personnel. Chaque Etat organise dans sa Constitution la cohabitation des systèmes, voire l’exclusion de règles laïques comme ce fut le cas au Soudan, en 1989, quand les Frères musulmans prirent le pouvoir. Ces règles imposèrent à l’Etat des lois pénales faisant référence au Coran et aux innombrables traditions (hadiths) : peine capitale ou mutilation contre les apostats, contre les rebelles à l’ordre public musulman, contre les fornicateurs et le grand banditisme. Aussi des lois civiles comportant un code de la famille qui soumet une femme musulmane à une tutelle permanente et prohibe pour elle tout mariage interconfessionnel, ainsi que des règles discriminatoires fiscales à l’égard des non-musulmans. En Egypte, le système paraît hybride. La Haute Cour Constitutionnelle a d’abord refusé de donner explicitement une valeur supra-constitutionnelle à la Charia en affirmant que la Constitution est un ensemble de principes homogènes, tout en reconnaissant l’existence de principes absolus. Ce sont les juges qui ont imposé la loi coranique se référant à l’ordre public égyptien, dans lequel la religion constitue un élément fondateur de cet ordre public. Le Pakistan est un modèle de complexité, né de problèmes politiques internes. Si le système repose sur la Common Law, la Constitution nouvelle s’est engagée à mettre l’Etat en conformité avec les règles religieuses. Le système s’est totalement détérioré, par le rejet de la modernité causée par la perte de confiance de la population à l’égard des régimes totalitaires successifs confrontés au problème de la corruption. Les évolutions de la prise de pouvoir de la Charia dans ces différents pays fait dire qu’on assiste à une islamisation du progrès et non à une évolution progressiste de l’Islam. Avec un bémol pour le Maroc, où le système apparaît comme paradoxal. Reposant sur la « Commanderie des Croyants », l’Islam est la religion d’Etat. Mais la Charia s’avère comme non déterminante, même si il y fait référence. 

Qu’en est-il de la Charia dans les pays de tradition occidentale ? Question importante eu égard au phénomène massif de l’émigration. 

Aux Etats-Unis, où il existe une communauté musulmane très importante, la liberté religieuse n’a pas entraîné de pénétration de la Charia dans le droit. Les juges s’en réfèrent toujours au droit traditionnel libéral et sécurisé. Au Canada, le problème s’est posé en termes différents. Alors le système reconnait depuis le XIXème siècle l’arbitrage privé appliquant des règles religieuses pour régler des conflits familiaux, l’annonce faite par Syed Mumtaz Ali en 2003 de la création de l’Institut Islamique de Justice Civile a créé l’événement. La polémique fut violente, notamment par le voix des associations féministes. Tout le problème de l’arbitrage privé est posé en l’espèce et soumis aux tribunaux en cas d’appel au cas par cas. Le débat n’est pas tranché.
En Allemagne, si la Constitution, malgré sa première phrase qui énonce « reconnaître sa responsabilité devant Dieu et l’humanité », et les règles de droit civil ne permettent pas comme telle l’application de la Charia, d’autant que l’Islam, deuxième religion du pays, n’est pas reconnue comme telle. Mais certaines décisions peuvent surprendre. Ainsi le 21 janvier 2009, un tribunal d’Hambourg a-t-il jugé que « les musulmans ont une compréhension différente du viol et que cela doit être pris en compte ». Autre décision concernant le refus d’envoyer les jeunes filles à la piscine : « ces choses sont en contradiction avec les principes de l’Islam, le religion de ce jeunes filles, et donc, à la lumière de la liberté de religion, les musulmanes ne peuvent pas être forcées de faire ou d’apprendre des choses incompatibles avec leur religion ». D’autres décisions font référence à des passages de la Sourate, concernant l’acceptation que des coups soient portés par un mari à sa femme ou à sa fille.
En Grande-Bretagne, des conseils de la Charia rendent des avis consultatifs, surtout en matière familiale. Ces tribunaux, qui siègent principalement dans des mosquées, règlent des différends financiers et familiaux en fonction de principes religieux. Ils rendent des décisions qui peuvent être pleinement exécutoires si elles sont entérinées par des cours de justice nationales. Lord Nicholas Phillips, président de la magistrature d’Angleterre et du Pays de Galles, avait proposé d’accepter le droit islamique, dans les procédures de conciliation. « Il n’y a pas de raisons pour lesquelles les principes de la charia, ou de tout autre code religieux, ne pourraient pas être le fondement d’une médiation ou d’autres formes alternatives de résolution des conflits », avait-il déclaré. Mais si la médiation tenant compte de la charia échoue, « les sanctions seront issues des lois d’Angleterre et du Pays de Galles », avait-il précisé.
En Belgique, les questions se posent devant les tribunaux en matière de droit international privé, l’application par nos tribunaux de règles d’un autre Etat à des résidents sur notre territoire. L’ordre public belge rejette les situations nées de la tradition religieuse à caractère discriminatoire. A épingler pourtant deux décisions de justice. Une veuve, deuxième femme d’un mariage polygame reconnu au Maroc, a-t-elle droit à une pension partagée avec la première épouse? La Cour Constitutionnelle s’est prononcée en faveur de la demande.(4 juin 2009). Dans un arrêt du 15 mai 2009, la Cour d’Appel de Mons, à la question posée de l’infraction commise par un couple qui s’est marié religieusement avant le mariage civil, fait référence à l’interprétation du rite au regard de la tradition islamique et à l’incompréhension culturelle des candidats. D’autres décisions comme le port du voile dans l’entreprise tiennent compte des situations de fait tenant au statut du travailleur, sans référence à un droit né de la pratique religieuse. Disons que notre système judiciaire se montre parfois hésitant, mais conserve plutôt une absence de référence à la tradition extérieure.

Nous en arrivons à la comparaison entre notre système judicaire et la Charia. 

Ils reposent tous deux sur des structures similaires. Un préalable normatif, l’organisation du règlement des conflits, l’existence de sanctions. Mais la différence fondamentale repose sur la clé de voûte des systèmes. Notre droit est encadré par les principes constitutionnels et les Traités Internationaux qui imposent le respect de valeurs telles que l’égalité, la dignité, le droit à un procès équitable. La Charia n’a d’autre référence quelque soit le pays où elle s’applique, que le Coran, et les interprétations qui en sont faites. Un droit et un système judiciaire qui s’applique aux non-croyants. La Cour Européenne de Strasbourg s’est penchée sur la question de la compatibilité entre les deux systèmes et a rendu un arrêt de principe le 23 février 2003. Voici son plus important attendu.

« 72. A l'instar de la Cour constitutionnelle, la Cour reconnaît que la charia, reflétant fidèlement les dogmes et les règles divines édictées par la religion, présente un caractère stable et invariable. Lui sont étrangers des principes tels que le pluralisme dans la participation politique ou l'évolution incessante des libertés publiques. La Cour relève que, lues conjointement, les déclarations en question qui contiennent des références explicites à l'instauration de la charia sont difficilement compatibles avec les principes fondamentaux de la démocratie, tels qu'ils résultent de la Convention, comprise comme un tout. Il est difficile à la fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l'homme et de soutenir un régime fondé sur la charia, qui se démarque nettement des valeurs de la Convention, notamment eu égard à ses règles de droit pénal et de procédure pénale, à la place qu'il réserve aux femmes dans l'ordre juridique et à son intervention dans tous les domaines de la vie privée et publique conformément aux normes religieuses. (...) Selon la Cour, un parti politique dont l'action semble viser l'instauration de la charia dans un Etat partie à la Convention peut difficilement passer pour une association conforme à l'idéal démocratique sous-jacent à l'ensemble de la Convention. »

124. La Cour ne saurait perdre de vue que des mouvements politiques basés sur un fondamentalisme religieux ont pu par le passé s'emparer du pouvoir politique dans certains Etats, et ont eu la possibilité d'établir le modèle de société qu'ils envisageaient. Elle considère que chaque Etat contractant peut, en conformité avec les dispositions de la Convention, prendre position contre de tels mouvements politiques en fonction de son expérience historique.

125. La Cour observe aussi que le régime théocratique islamique a déjà été imposé dans l'histoire du droit ottoman. La Turquie, lors de la liquidation de l'ancien régime théocratique et lors de la fondation du régime républicain, a opté pour une vision de la laïcité confinant l'Islam et les autres religions à la sphère de la pratique religieuse privée. Rappelant l'importance du respect du principe de la laïcité en Turquie pour la survie du régime démocratique, la Cour considère que la Cour constitutionnelle avait raison lorsqu'elle estimait que le programme du Refah visant à établir la charia était incompatible avec la démocratie (paragraphe 40 ci-dessus) ».

Dans le cadre de la réflexion de la place de l’Islam dans un monde démocratique, la question se pose de savoir si la modernité pourrait transformer la Charia, ce qui impliquerait une toilette totale de ses fondements et applications actuelles. La réponse apparaît comme résolument négative. Parce qu’issue de la croyance et de la tradition comme unique référence, la Charia s’oppose elle-même à toute transformation. Mais aussi parce que les Etats islamiques qui se sont dotés de Constitutions incluant son application sont sujets à des bouleversements politiques internes qui entraînent une radicalisation de la référence au passé religieux. Plus que jamais, la communauté laïque se doit de rappeler qu’il y a lieu de protéger les droits fondamentaux issus du Siècle des Lumières et ne tolérer aucune faille ni affaiblissement, sous peine de disparaître. Mais cette force nécessaire ne doit en cas exclure le dialogue avec ceux qui, de bonne foi, souhaitent participer à un monde fait de respect mutuel et d’enrichissement par les différences.

MC